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20 de Setembro de 2019

A investigação constitucionalmente adequada

Análise da lei N. 13.245 DE 2016

Diego Prezzi Santos, Advogado
Publicado por Diego Prezzi Santos
há 11 meses

A INVESTIGAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA: ANÁLISE DA LEI N. 13.245 DE 2016

Autores:

Diego Prezzi Santos

(Rua Pará, 945, centro, Londrina/PR. 43 3324 2056. diegoprezzi@yahoo.com.br)

Doutor em direito pela Faculdade Autônoma de São Paulo/SP (FADISP). Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Maringá/PR (CESUMAR). Pós-graduado e graduado pela Universidade Estadual de Londrina/PR (UEL) em Direito e Processo Penal. Professor titular de teoria do delito, prática penal e processo penal na Faculdade Catuaí, UEL, Pitágoras. Professor dos programas de pós-graduação em direito e processo penal da Universidade Estadual de Londrina/PR (UEL), Faculdade Maringá, Faculdade Positivo, Unicesumar, Unoeste. Parecerista em revistas científicas. Advogado criminalista. Coautor da obra Prisão Preventiva a Contramão da Modernidade.

Renê Chiquetti Rodrigues

(Rua Pará, 945, centro, Londrina/PR. 43 3324 2056. rene.rodrigues@outlook.com)

Mestre em Direito das Relações Sociais na Universidade Federal do Paraná (UFPR) na linha de pesquisa Novos Paradigmas do Direito; Especialista em Filosofia Moderna e Contemporânea"pela Universidade Estadual de Londrina (UEL - 2014); Especialista em Direito Constitucional Contemporâneo pelo Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC - 2013); Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL - 2012) com habilitação em Direito Penal e Processo Penal. Integrante do Núcleo de Pesquisa Fundamentos do Direito (UFPR-CNPq) e do grupo de pesquisa interdisciplinar em e-Justiça (UFPR-CNPq). Membro da Associação Brasileira de Filosofia e Sociologia do Direito (ABRAFI), da Internationale Vereinigung für Rechts und Sozialphilosophie; (IVR), do Instituto Brasileiro de História do Direito (IBHD) e associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Possui experiência na área de Direito, com ênfase em Epistemologia jurídica, Teoria Geral do Direito, Filosofia do Direito e História do Pensamento Jurídico. Desenvolve pesquisas atualmente em hermenêutica jurídica, constitucionalismo e formação do positivismo jurídico. Foi professor de Introdução ao Direito I e II (Teoria do Direito; Hermenêutica Jurídica), Biodireito e Direito Penal (Legislação Especial) no curso de graduação em Direito da Faculdade Catuaí (ICES) em Cambé/Pr.

O projeto de Lei 78 de 2015 foi encaminhado no dia 22 de dezembro de 2015 ao Gabinete da Presidência da República e foi devidamente sancionado no dia 12 de janeiro de 2016, tornando-se a Lei n. 13.245 de 2016.

Tal lei contém importante mudança na Persecutio criminis, particulamente na fase de investigação preliminar visto que altera a Lei n. 8.906 de 4 de julho de 1994, o Estatuto da Advocacia, no se artigo 7º em que constam os direitos dos advogados.

A atual redação do artigo acima passa a conferir mais direitos aos defensores e, por consequência, aos cidadãos investigados com modificações nos incisos XIV e XXI que passam a ser assim construídos: “XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” e “XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”.

Vislumbra-se que o inciso XIV do art. 7º permite o exame de autos de flagrante e investigações, de qualquer natureza, (findas ou em curso) em qualquer órgão investigatório ainda que conclusas.

Nota-se que a expressão “investigações de qualquer natureza” não contém qualquer tipo de restrição, sendo indevido, portanto, exercício interpretativo restritivo, muito comum no Brasil.

Ademais, a lei permite a consulta em meio físico ou digital, a realização de fotocópias ou apontamentos.

No novo belvedere constitucional, bem firmado já pela Súmula Vinculante 14, a disposição cumpre seu papel de permitir o acesso do defensor à informação investigativa.

O inciso XXI tem maior expressão constitucional e gera maior modificação na forma de pensar e realizar a investigação preliminar.

E, ao fazer uma análise do dispositivo contido em lei federal, nota-se que o defensor passa a ter direito de apresentar razões e quesitos durante a fase primitiva da persecução penal.

Registra-se que o dispositivo de lei não menciona a apresentação de razões ou de quesitos pelo defensor como ato procedimental sujeito à discricionariedade da autoridade investigativa, independentemente de ser o Ministério Público ou Delegado de Polícia Civil.

Outro avanço significativo é o de romper com a noção empoeirada e atécnica de que não há nulidade na investigação (sob argumento de não ser processo). O Estatuto da Advocacia impõe a ocorrência de nulidade absoluta de atos investigativos.

Dada a sistemática do sistema de nulidades estabelecido no Código de Processo Penal, o magistrado deverá declarar absolutamente nulo o interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, todos os elementos investigativos e probatórios decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.

Em síntese, eivado de nulidade a investigação por negativa ao direito de examinar integralmente os atos investigativos (inc. XIV) ou de assistir ao cliente sendo-lhe facultado o direito de apresentar razões e quesitos, o juiz terá diante de si o direito (ou obrigação legal) de anular o interrogatório ou depoimento, bem como as provas e informações dali advindas, retirando-as do caderno investigativo e, por conseguinte, do processo.

O cerne do debate que se dará acerca de tais dispositivos será oriundo do conceito de nulidade absoluta e de prejuízo.

E, conquanto a doutrina de maior profundidade técnica e maior envergadura constitucional, como Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró, enxergam a nulidade absoluta como impossível de convalidar e dispensada da comprovação de prejuízo, há entendimento de que tal nulidade necessidade esclarecimento do prejuízo sofrido, sob pena de se tornar “certa”.

Não obstante o defeito ontológico da possibilidade de convalidação, é de se perceber que na fase investigativo o prejuízo é justamente a configuração da chamada justa causa da ação penal, ou seja, a existência do processo com o recebimento da denúncia é mostra clara de prejuízo.

Considerando a natureza absoluta da nulidade e o prejuízo gerado pelo fato de ser investigado, é de se reconhecer a nulidade sem maiores problemas quando violado direito do advogado e do cliente.

Visto isso, aponta-se que texto original submetido à Presidência da República continha, a princípio, duas alíneas no inciso XXI do artigo 7, a primeira mantida (a, que conferia o direito de apresentar razões e quesitos) e a segunda (b que permitir requisitar diligências) vetada sob alegação de que “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça”.

O veto também faz alusão a ADI 1127/DF e ao direito de petição, havendo que se ressaltar que o texto do art. 14 do Código de Processo Penal já permite ao defensor o requerimento de diligências.

Centrou-se o veto na distinção entre os termos requerimento, já previsto no CPP, e requisição, a qual esta prevista no art. 13, inc. II do CPP como faculdade do Ministério Público e dos juízes, aquele uma solicitação sem força cogente e este com o teor de obrigação.

Em relação as investigações sigilosas, os direitos de acesso irrestrito estão condicionados a apresentação de procuração nos termos do novo § 10 do art. 7º, sendo possível restrição pela autoridade policial, segundo o § 11, apenas nestes casos, desde que haja risco de comprometimento da eficiência, eficácia ou finalidade das diligências.

Portanto, inexistindo tais riscos, o acesso é total e pleno, sob pena da conduta limitativa da autoridade (policial ou ministerial) incorrer em abuso de autoridade nos termos do § 12 do mesmo dispositivo.

Ve-se um passo em direção à concretização do Contraditório (especialmente no que tange à informação recebida), da Ampla Defesa (no que toca à possibilidade de arrazoar e quesitar), da Paridade de Armas e do Devido Processo Legal com a Lei n. 13.245 de 12 de janeiro de 2016, não podendo tal avanço se perder em restrições construídas com base em interpretações errôneas e tendentes à manter o direito processual penal no século passado.

1 Comentário

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Parabéns pelo artigo Doutores, será de grande valia para a elaboração do meu trabalho de conclusão de curso!! continuar lendo